天津市

虽然凯尔森认为合宪性审查与普通诉讼案件本质上都是三段论，但毕竟合宪性审查中，小前提是立法事实，而非个案事实。

这一区别是否会导致构成要件该当性的差异？行为主体和行为是一切行为规范都必须具备的构成要素，亦应纳入应受行政处罚行为构成要件该当性的考量，否则将落入主观归责的窠臼。过错如何认定抑或过错能否推定，是有责性阶层需讨论的另一重点问题。

[28]以上论证过于抽象和笼统，由此演绎出的违法性阻却事由无法体现违法阻却的普遍规律。当无法益侵害或危险时，则不存在犯罪。孙秋楠：《受行政处罚行为的构成要件》，载《中国法学》1992年第6期，第47页。[41]参见王贵松：《论行政处罚的责任主义》，载《政治与法律》2020年第6期，第11页。肖金明：《行政处罚制度研究》，山东大学出版社2004年版，第158-159页。

有学者主张，与刑法相同，应受行政处罚行为的责任条件也应以故意为原则。现行《行政处罚法》规定了过错原则，但仍未规定正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由。(57)为此，需要在对外关系法的视域下，完善我国的对外援助法律体系。

关于我国对外关系法的渊源，有学者认为主要由涉及调整对外关系的宪法性法律、依国际条约和国际习惯转化而来的国内立法以及专门调整各类对外关系的法律法规等构成。第二，各级人民法院通过在个案裁决中有效行使司法管辖权，最大程度保护我国主权利益和我国当事人的合法权益。(53)实际上，与行政机构尤其是外交部门相比，法院的政治色彩较为淡化，参与对外法律关系的构建具有相对独立性、温和性，也更易为国际社会所接受。一些规范就其创造来说，因为是由国际条约所建立的，因而具有国际法性质。

对外援助国际条约就多边援助和三方合作援助作出承诺并规定履行承诺的原则、方式或方法等。⑥参见曾令良：《国际法治与中国法治建设》，载《中国社会科学》2015年第10期。

有学者在回顾、评析国际公法研究四十年的历程后，认为我国的国际法研究缺乏中国元素，存在主体性缺失，过于追求国际而忘了国家。对于国际条约与国内法冲突时的法律适用，《票据法》《海商法》等单行法进行了类似规定，但并未提及国际条约在国内法律体系中的地位及法律位阶问题。(15)See Campbell McLachlan,Five Conceptions of the Function of Foreign Relations Law,in Curtis A.Bradley ed.,The Oxford Handbook of Comparative Foreign Relations Law,Oxford University Press,2019.p.24. (16)Id.p.25. (17)See Campbell McLachlan,The Double-facing Foreign Relations Function of the Executive and Its Self-enforcing Obligation to Comply with International Law,30 KFG Working Paper 3(2019). (18)The American Law Institute,Restatement of the Law,Third:The Foreign Relations Law of the United States,St.Paul,MN:American Law Institute Publishers,Vols.1 2,1987,p.1. (19)The American Law Institute,Restatement of the Law,Fourth:The Foreign Relations Law of the United States,St.Paul,MN:American Law Institute Publishers,Vols.1 2,2018,p.2. (20)Campbell McLachlan,The Allocative Function of Foreign Relations Law,82British Year Book of International Law 349(2012). (21)[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1995年版，第407页。实现破解的一个制度抓手就是重视对外关系法的研究和法律体系建设。

基于以上思考，笔者提出构建我国对外关系法研究领域的主张，并就完善我国对外关系法律体系中涉及的基础性问题进行探讨。例如，在以往完全由国家主导的对外援助领域，非政府组织、企业、个人等私人行为体已日益活跃。对外关系法特别关注国际法在国内的实施及其在国内实施对国际法规则的影响。参见曾令良：《论我国〈缔结条约程序法〉的完善》，载《政治与法律》2014年第9期。

其二，国内法国际化过程中的法律问题。此类问题主要包括对外事务规制权在国内机构间的分配——立法、行政和司法机构在对外关系中的角色定位及协调问题以及相关国际条约、国际习惯在我国国内的效力、适用、解释等问题。

在对外法律体系的构建中，应尤其注意上述四类规范之间的互动和衔接。即使在国际法领域，学者们也常因所关注法律问题的差异而提出并不完全相同的定义。

从世界的视角看，涉外法治是国际法治从一国角度的表达和表现，也属于国际法治的一部分。设立专门处理国际商事纠纷的常设审判机构即国际商事法庭可视为在组织机构方面的努力。⑨See Curtis A.Bradley,A New American Foreign Affairs Law,70 University of Colorado Law Review 1089(1999).此前，有代表性的研究成果还包括Louis Henkin,Foreign Affairs and the Constitution,the Foundation Press,1972,p.188等。③在国际法的国内适用及国内法的域外适用方面的规定欠缺。一国与外界之间的上述互动不是一次性完成的，而是通过多次、长期的往复进行，不断相互强化。(38)当前软法已被广泛应用于我国对外关系领域。

第二，在规范层面，我国的对外援助法律体系应涵盖对外援助基本法、对外援助规章及规范性文件、对外援助国际条约、国际软法等。在此过程中，需要划定新的问题领域，找到新的理论研究和制度构建的抓手。

其一，我国负有履行义务的国际法在国内的实施。(26)参见刘仁山：《论作为依法治国之法的中国对外关系法》，载《法商研究》2016年第3期。

组织和个人违反前款规定，侵害我国公民、组织合法权益的，我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失。三、对外关系法的渊源：公法还是私法 对外关系法并非只是一个学理概念，它还代表着在各国法律秩序中客观存在的一个特殊规范体系。

我国的对外援助方式包括援建成套项目、提供物资、开展技术合作、开展人力资源开发合作、实施南南合作援助基金项目、派遣援外医疗队、开展志愿服务、提供紧急人道主义援助、减免债务等。一方面，通过对外互动，一国将其自身实施国际法的具体方式，包括对国际条约、国际习惯、一般法律原则的解释、适用的理论成果和司法实践输出至国际法治建设之中，从而影响国际法治实践和国际法治规则的制定。对外援助规章及规范性文件就对外援助事务在执行层面的管理和运行作出规定。(47)在我国，《宪法》《缔结条约程序法》就国际条约的缔约权在全国人大常委会、国家主席和国务院之间的分配进行了规定，《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》对香港特别行政区和澳门特别行政区分别以中国香港和中国澳门的名义单独地对外缔结经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等方面的协定进行了规定。

例如，我国加入世界贸易组织后，通过对标世界贸易组织系列协定，修改国内法，推动了我国《对外贸易法》《著作权法》《专利法》《商标法》等国内法律的升级。对外关系法一词的出现至少可以追溯至20世纪50年代。

参与一国与外界互动的主体具有多样性，不仅包括国家、国际组织，还包括次国家行为体，如政府部门、非政府组织、法人、个人等。近年，软法被广泛用于处理涉外金融监管、消费者保护和法律执行领域。

其实，最高人民法院也已有类似实践。(46)有学者认为，从一国的视角看，涉外法治是国内法治对外的延伸和拓展，属于国内法治的一部分。

在对外关系领域，软法规范广泛存在，如两个或两个以上国家政府职能部门就跨国金融监管达成的备忘录、食品法典委员会制定的食品安全标准、跨国互联网企业制定的隐私保护规则等。(24)参见赵骏：《全球治理视野下的国际法治与国内法治》，载《中国社会科学》2014年第10期。参见莫纪宏：《加强涉外法治体系建设是重大的法学理论命题——习近平法治思想与国家治理体系现代化研究》，载《探索与争鸣》2020年第12期。(44)2019年10月31日，中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出：加强涉外法治工作。

在我国对外关系分散立法的现状下，与对外关系有关的规范也散见于相关国内法中。统筹推进国内法治和涉外法治要求实现国内法与国际法之间的良性互动，从而提升我国内化国际法的效益和外化国内法的能力。

前述通过发布司法解释等文件指导各级人民法院进行国际条约的国内适用和国内法的域外适用即可视为法律规则层面的努力。(11) 在此过程中，就对外关系法的定义存在不同阐述。

参见彭岳：《国际条约在国内适用中的制度僵化及其解决》，载《中国法学》2014年第4期。我国已成为非发展援助委员会成员中提供援助最多、援助对象国范围最广的国家。